DOSSIER N° 3

Année 2018

Assurances de groupe et assurances collectives de dommages :
Des solutions législatives et prétoriennes

Vincent BRULHART

Professeur aux Universités de Lausanne et Genève, Avocat à Lausanne

Contrats de groupe dans la perspective suisse : quelques questions en relation avec l’assurance collective perte de gain en cas de maladie

Tables des matières

1. Une garantie sociale sur un fondement contractuel
2. Information de l’employé
3. Les relations entre l’employé assuré et l’assureur : l’existence d’une créance de l’employé à l’endroit de l’assureur
4. La compensation de la prime due par l’employeur preneur d’assurance et la prestation d’assurance
5. Distinction des prestations selon domicile en Suisse ou à l’étranger ou selon la nationalité du bénéficiaire
6. Bibliographie

Le droit suisse, à la différence de nombreux droits étrangers (dont le droit français^[1]), ne connaît pas d’assurance institutionnalisée de la perte de gain en cas de maladie ; cette dernière découle cas échéant d’un contrat de droit privé qui peut être souscrit auprès d’un assureur privé. L’existence de cette garantie dépend par conséquent de la conclusion d’un contrat, lequel, à l’instar de toute convention du droit des obligations, est régi par le principe de l’autonomie des parties. Autrement dit, cette assurance ne revêt aucun caractère systématique, même si elle s’est largement imposée dans le monde du travail, notamment à la faveur de certaines conventions collectives^[2]. D’aucuns auraient souhaité que cette forme d’assurance fût rendue obligatoire, à tout le moins pour les travailleurs ; plusieurs lances ont été rompues à cette fin. C’est ainsi que lors des travaux qui ont précédé l’élaboration d’un avant-projet de révision totale de loi sur le contrat d’assurance, diverses interventions parlementaires avaient encouragé la généralisation de l’assurance perte de gain en cas de maladie ; par ailleurs, le coût de ces assurances étant considéré comme élevé, voire dissuasif dans certains cas, certaines propositions visaient à faire intervenir l’État dans ce domaine également^[3]. Dans sa réponse, le Conseil fédéral rappelait que ce postulat, pour légitime qu’il ait été, devait être considéré cas échéant sous l’angle de l’assurance sociale ; on ne pouvait recourir à cette fin aux mécanismes de l’assurance privée, laquelle est gouvernée par le principe de la liberté des conventions ; de surcroît, le financement de ces garanties est purement privé ; il repose, comme pour toute assurance privée, sur le principe de la capitalisation (et non celui de la répartition) ; les primes en sont le nécessaire reflet. La discussion a été poursuivie sur d’autres terrains, mais aucun changement majeur n’est intervenu pour l’heure dans ce domaine^[4]/^[5].

Même si le rôle social de ces garanties ne saurait être sous-estimé (ce qui vaut du reste généralement pour toutes les garanties d’assurance, il est vrai avec des nuances importantes), nous restons ainsi dans le domaine contractuel. Et les questions que posent ces garanties sont de celles qui se résolvent prioritairement à la lumière du droit des contrats, même si le régime présente quelques nuances (infra 1). Pour le reste, nous proposons de revenir sur trois aspects en particulier : l’information de l’employé assuré (infra 2), ses relations avec l’assureur qui couvre le risque (infra 3) et l’éventuelle compensation entre la prime due par l’employeur, preneur d’assurance, et la prestation de l’assureur en cas de sinistre (infra 4). Nous verrons aussi ce que le projet de révision partielle en cours de discussion propose à cet égard. Dans une perspective internationale, nous terminerons par une brève appréciation des clauses contractuelles qui différencient les prestations d’assurance selon que le bénéficiaire est ou non domicilié en Suisse (mobilité transfrontière) (infra 5).

I. Une garantie sociale sur un fondement contractuel 

D’aucuns ont exprimé l’avis selon lequel, d’un point de vue social, la garantie d’un revenu de substitution temporaire en cas d’incapacité de travail due à la maladie est au moins aussi importante que celle de la garantie de prise en charge des soins[6]. Pour autant, cette assurance doit être rangée au chapitre des assurances privées. Le régime qui en découle repose donc avant tout sur le droit des contrats, mais on ne saurait nier que cette couverture s’approche par certains de ses aspects du domaine voisin des assurances sociales. Dès lors, on a pu se poser la question de l’application de certains principes de l’activité administrative.

Si le recours systématique aux règles de droit public ne saurait bien évidemment entrer en ligne de compte, on peut cependant tenir compte du caractère particulier de ces garanties au travers d’une mise en œuvre un peu nuancée des principes de droit privé : les assureurs renoncent par exemple, généralement, à faire usage du droit de résiliation en cas de sinistre (art. 42 LCA) ou encore à faire valoir la fin du contrat en cas d’aggravation essentielle du risque (art. 28 LCA). Par ailleurs, les assureurs privés sont le plus souvent liés par des conventions de libre passage qui visent deux situations : (i) transfert d’un assuré d’une assurance collective conclue par un employeur dans l’assurance collective d’un autre employeur en cas de changement d’emploi et (ii) droit de passage d’une assurance collective vers l’assurance individuelle du même assureur lorsque l’assuré quitte le cercle des personnes au bénéfice de l’assurance collective (par exemple en cas de chômage, d’incapacité de travail, de réadaptation professionnelle), dans les deux cas sans nouvel examen de santé et sans nouvelle réserve[7]/[8]. Le système s’est aujourd’hui largement imposé dans la pratique.

II. Information de l’employé 

Les assurances collective perte de gain en cas de maladie sont conclues par l’employeur, preneur d’assurance, avec l’entreprise d’assurance. Sont assurés les employés, sur qui pèse le risque. Manifestation de la liberté contractuelle, la conclusion d’un tel contrat repose sur l’initiative de l’employeur ; à défaut, ce dernier est tenu au paiement du salaire selon le Code des obligations et ce, pendant une période limitée (art. 324 a CO) (cela peut aller de quelques semaines à six mois maximum en fonction de la durée du contrat de travail, en application de diverses échelles retenues par la jurisprudence). Dans certaines branches, les employeurs s’engagent cependant au travers de conventions collectives à la souscription de telles garanties. Pour autant, il n’y a pas d’obligation légale de souscription[9].

II reste que l’existence de telles assurance revêt une importance considérable pour l’employé ; les garanties offertes s’étendent normalement très au-delà de celles qui découlent du Code des obligations (elles portent souvent sur une période de sept cent vingt jours et garantissent 80 % du salaire moyennant un plafond fixé par le contrat d’assurance, lequel plafond peut être relativement élevé). L’employé a évidemment un intérêt particulier à connaître les caractéristiques de la garantie souscrite par son employeur. La question a été posée dès lors de savoir s’il incombe à l’assureur un devoir d’information particulier au bénéfice des employés assurés, avec pour objectif de communiquer à ces derniers les principaux éléments de la garantie. Si la préoccupation est légitime, la discussion a pu porter sur le point de savoir si cette information doit être transmise par l’assureur ou s’il ne s’agit pas plutôt d’une obligation à charge de l’employeur. Le point a été débattu au moment d’introduire une obligation d’information précontractuelle dans la LCA en matière d’assurance collective[10]. Selon une première mouture, un tel devoir eût incombé à l’assureur ; on considérait en effet que ce dernier est bien celui qui connaît le mieux les garanties qui ont été souscrites ; par ailleurs, la solution serait conforme à celle qui prévaut dans les assurances individuelles[11]. C’était oublier cependant les difficultés pratiques : le plus souvent, l’assureur ne connaît pas les personnes assurées collectivement ; par ailleurs, l’effectif d’une entreprise est sujet à fluctuation, circonstance qui rendrait la tâche d’information de l’assureur excessivement difficile. En revanche, l’employeur dispose naturellement d’un suivi de ses employés, et c’est bien avec ce dernier qu’est conclu le contrat de travail dont la garantie d’assurance ne constitue cas échéant que l’une des modalités[12]. Aussi la solution finalement retenue a-t-elle été de confier cette tâche à l’employeur, à charge pour l’assureur de le soutenir dans la mise en œuvre (mise à disposition d’une documentation appropriée, par exemple)[13].

Le débat a été repris dans les travaux qui ont précédé le nouveau projet de révision partielle LCA, actuellement en cours de discussion. Des voix se sont fait entendre derechef pour imposer ce devoir d’information à l’employeur ; l’argumentation qui avait été retenue lors de la première révision partielle a toutefois été reprise, et la version du projet est, sur ce point, conforme au droit en vigueur[14], ce qui nous paraît juste.

III. Les relations entre l’employé assuré et l’assureur : l’existence d’une créance de l’employé à l’endroit de l’assureur 

En application des principes généraux du droit des obligations, la prestation contractuelle revient en principe au cocontractant[15]. Cela signifie dans notre cas que l’employeur serait l’ayant-droit, à charge pour lui, selon les termes du contrat de travail, soit de restituer le montant ainsi perçu à son employé, soit de garantir lui-même le montant de la perte de gain à hauteur des prestations qu’il obtient de l’assureur[16]. S’il est vrai qu’elle est conclue par l’employeur, et s’il est vrai aussi que ce dernier en tire également un avantage[17], cette garantie vise avant tout à couvrir la perte de gain de l’employé. Aussi ce dernier a-t-il un intérêt éminent sur la prestation d’assurance. Certes, en application des règles du Code des obligations, le preneur pourrait-il tenter de recourir aux dispositions relatives à la stipulation pour autrui ; l’art. 112 II CO confère en effet au tiers (soit celui en faveur duquel une obligation a été stipulée, art. 112 I CO), la possibilité de réclamer personnellement l’exécution de la prestation lorsque telle a été l’intention des parties ou l’usage, des conditions dont l’employé devrait apporter la démonstration (comme il devrait démontrer que l’obligation a été stipulée en sa faveur). De fait, la loi sur le contrat d’assurance règle le problème de façon plus directe : l’art. 87 LCA confère en effet, dans les assurances collective maladie et accident, un droit propre au bénéficiaire de l’assurance, lequel peut agir ainsi en exécution directement à l’encontre de l’assureur. Encore faudrait-il que l’employé puisse être qualifié de « bénéficiaire » au sens de cette disposition, ce qui n’est pas d’emblée évident ; en soi, le contrat devrait le prévoir. Toutefois, l’art. 87 LCA part de la conception selon laquelle la notion de « bénéficiaire », telle qu’elle figure dans la loi, vise bien la personne assurée (soit l’employé sur qui pèse le risque), si bien que la disposition peut être comprise dans le sens où elle confère à l’assuré un droit propre à l’encontre de l’assureur[18]. Selon la jurisprudence, ce droit propre dans l’assurance collective maladie et accident selon l’art. 87 LCA ne saurait être affecté par une éventuelle faillite de l’employeur, contrairement à ce qui pourrait découler de l’art. 79 I LCA, disposition qui vise les désignations de bénéficiaires en général[19].

IV. La compensation de la prime due par l’employeur preneur d’assurance et la prestation d’assurance 

La compensation appelle naturellement sur scène les dispositions de la partie générale du droit des obligations ; cependant, la loi sur le contrat d’assurance apporte au tableau certaines nuances qui n’en favorisent pas son interprétation ; or, le projet de révision partielle LCA en cours tend à la reviviscence des couleurs originales telles qu’elles peuvent être ordinairement perçues à la lumière des principes généraux du droit des obligations.

En application des règles du droit des obligations, la compensation entre la prime due par l’assuré (employeur) et la prestation due par l’assureur à l’employé assuré (par l’effet du droit direct dont ce dernier peut se prévaloir en application de l’art. 87 LCA, supra), ne serait pas possible. Il y manquerait notamment la condition de la réciprocité des créances (art. 120 CO). Or la LCA permet la compensation si les conditions si le preneur est devenu insolvable et s’il n’avait pas encore reçu la prime de l’assuré (art. 18 II LCA auquel renvoie l’art. 17 III LCA). On vise l’hypothèse dans laquelle une partie de la prime d’assurance est due par l’assuré ; la situation peut se présenter en matière d’assurance perte de gain maladie dans la mesure où l’employeur peut imposer à son employé le paiement de la moitié de la prime d’assurance[20] ; en pareil cas, l’assuré est redevable d’une partie de la prime, et il ne heurte pas le sentiment de la justice que cette créance fasse l’objet d’une compensation avec la prestation de l’assureur qui revient à l’assuré ; autrement dit, la condition de la réciprocité est réalisée. La loi prend la précaution de prévoir que la compensation ne peut intervenir qu’à la condition que le preneur n’ait pas déjà payé sa part de prime à l’employeur devenu insolvable.

Ainsi considérée la réglementation actuelle de la LCA est inutilement compliquée. On propose de la supprimer purement et simplement, et de s’en référer à cet égard aux principes généraux du droit des obligations. Ce qui reviendrait à peu près au même, avec cette nuance cependant : la réserve selon laquelle la compensation n’est pas possible si le preneur a déjà payé sa part de prime à l’employeur insolvable disparaîtrait ; il est douteux en effet que le droit commun autorise le même résultat[21].

V. Distinction des prestations selon domicile en Suisse ou à l’étranger ou selon la nationalité du bénéficiaire 

Certains contrats d’assurance collective perte de gain en cas de maladie comportent parfois une clause aux termes de laquelle les prestations d’assurance sont différentes selon que le bénéficiaire est domicilié en Suisse ou non, ou encore selon sa nationalité. Or, il a été exposé que de telles dispositions sont contraires à l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes conclu entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses États membres (ALCP). Ce texte prévoit en effet qu’un travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante ne peut, sur le territoire de l’autre partie contractante, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux salariés en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement, et de réintégration professionnelle ou de réemploi s’il est tombé au chômage. Le travailleur salarié et les membres de sa famille bénéficient en outre des mêmes avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur famille.

Or, il est admis que l’assurance perte de gain ressortit aux avantages sociaux octroyés aux travailleurs. Ce sont, en d’autres termes, des conditions d’emploi et de travail au sens de l’Accord[22]. La jurisprudence de la CJCE a pu préciser de surcroît qu’un État membre ne saurait subordonner l’octroi d’un avantage social au sens de l’Accord précité à la condition que les bénéficiaires de cet avantage aient leur résidence sur le territoire national de cet État. Le recours aux conditions de résidence pour la détermination du droit aux avantages sociaux constitue en effet une discrimination dissimulée ou indirecte parce que, poursuit la Cour, la condition de résidence est plus facilement remplie par des nationaux[23]. Cette conclusion est de nature à intéresser en particulier les personnes frontalières qui, professionnellement actives en Suisse, maintiennent leur résidence dans leur pays d’origine, par exemple en France.

Bibliographie 

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Brulhart Vincent, L’assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in : B. Kahil-Wolff/R. Wyler (édit.), Le droit social dans la pratique de l’entreprise – Questions choisies, Berne 2006, pp. 95 ss (cité : Brulhart, L’assurance collective).

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Schneider Jacques-André/Troillet Anne, Assurance perte de gain maladie collective selon la LCA et situations transfrontalières, SZS/RSAS 3/2013, pp. 251 ss.

Stein Peter, Art. 87, in: H. Honsell/N. Peter Vogt/A. K. Schnyder (édit.), BSK VVG, Bâle 2001 (cité : BSK VVG-Stein).

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Tercier Pierre/Pichonnaz Pascal, Le droit des obligations, 5^e éd., Genève/Zurich/Bâle 2012.

Wyler Rémy/Heinzer Boris, Droit du travail, 3^e éd., Berne 2014.

[1]      Cf. à cet égard p. ex. Rapport du Conseil fédéral suisse, Évaluation du système d’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie et propositions de réforme, en réponse au postulat 04.3000 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, du 6 janvier 2004, approuvé le 30 septembre 2009, p. 25 et annexe 3.

[2]      Cf. p. ex. Brulhart, DAP, pp. 516 ss N 1058 ss ; Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 13 ad art. 324a/b ; Müller, pp. 23 s. ; Mercier, p. 787. A noter que nous visons ici les assurances perte de gain régies la loi sur le contrat d’assurance (LCA) ; pour être complet, il faut signaler l’existence également de garanties perte de gain prévues par la LAMal (loi sur l’assurance maladie) ; rares en pratique, elles portent de surcroît sur de faibles montants et ne sauraient jouer un véritable rôle de compensation de la perte de gain (cf. p. ex. Kahil-Wolff, pp. 124 ss ; Mercier, p. 784 ; Agier, p. 573).

[3]      Cf. Motion du Conseiller national Robbiani Meinrado intitulée « Mettre l’assurance pour perte de gain à la portée de tous » (N 05.3626 du 6.10.2005).

[4]      Cf. Avis du Conseil fédéral du 23 novembre 2005 sur la motion précitée (note 4).

[5]      A noter que ce projet de révision totale de la LCA a été rejetée par l’Assemblée fédérale en 2011 (Chambre basse) et 2013 (Chambre haute) ; en lieu et place, il a été proposé de procéder à une révision partielle ; un projet est aujourd’hui en cours de discussion (cf. Message concernant la révision de la loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA) du 28.06.2017, in : FF 2017 4767, pp. 4767 ss et le Projet, in : FF 2017 4817).

[6]      Cf. p. ex. Duc, IRAL, p. 735.

[7]      Cf. Convention de libre passage entre les assureurs d’indemnités journalières maladie du 01.01.2006 (remplaçant l’édition du 01.01.2002) et, p. ex., Mattig, p. 103.

[8]      A noter que certains cas de sinistre peuvent être en cours de règlement lors du transfert de la garantie ; la convention de libre passage règle les modalités de gestion entre assureurs ; par ailleurs, la jurisprudence considère en pareil cas, à l’égard de l’assureur reprenant, que le sinistre n’est pas déjà survenu au sens de l’art. 9 LCA, une disposition au caractère impératif qui frappe de nullité des contrats d’assurance qui portent sur des risques déjà réalisés au moment de leur conclusion (cf. ATF 142 III 767 c. 7.2).

[9]      Cf. p. ex. Wyler/Heinzer, pp. 208 ss ; Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 1 ss ad art. 324a/b.

[10]    Cf. Révision partielle du 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1^er janvier 2006 (RO 2005 5245 ; FF 2003 3353). L’art. 3 LCA révisé, dont il s’agit ici, est entré en vigueur le 1^er janvier 2007.

[11]    Cf. p. ex. Brulhart, L’assurance collective, p. 109.

[12]    Cf. p. ex. TF 5C.41/2001 du 3 juin 2001, c. 2f ; Müller, p. 37.

[13]    Cf. art. 3 III LCA ; TF 4A_186/2010 du 3 juin 2010 et, p. ex., Wyler/Heinzer, p. 259 ; BSK VVG Nachf.Bd.-Kuhn/Geiger-Steiner, N 34 ad Art. 3.

[14]    Cf. Message concernant la révision de la loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA) du 28.06.2017, FF 2017 4767 ss (4782).

[15]    Cf. p. ex. Tercier/Pichonnaz, p. 235 N 1042.

[16]    Cf. p. ex. Brulhart, DAP, p. 352 N 669.

[17]    Ce peut être parce qu’il met ainsi en avant les prestations sociales de son entreprise ; ce peut-être également les avantages qu’il retire de la gestion des absences et de la charge financière qui peut en résulter (par le paiement d’une prime d’assurance, l’employeur peut budgéter les coûts liés aux absences maladies dans son entreprise, plutôt que d’affronter une charge aléatoire).

[18]    ATF 87 II 376 c. 2a et, p. ex., Häberli/Husmann, p. 190 N 603-604 ; BSK VVG-Stein, N 15 ad art. 87 ; Müller, p. 20 ; Mercier, p. 797.

[19]    Disposition prévoyant que la désignation du bénéficiaire s’éteint en cas de faillite du preneur d’assurance ; cf. CJ GE, RBA IV n° 264 ; TC NE, RBA III n° 183.

[20]    La conclusion d’une assurance perte gain maladie par l’employeur au bénéfice de ses employés est considérée comme équivalente à l’obligation de payer le salaire en application des règles du CO si l’employeur assume au moins la moitié du paiement de la prime d’assurance et qu’elle couvre le 80% du salaire pendant une durée de sept cent vingt jours avec un délai de carence d’au maximum deux à trois jours (cf. p. ex. Wyler/Heinzer, p. 240 ; Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 23-24 ad art. 324a/b).

[21]    Sur le risque d’un double paiement du débiteur, cf. p. ex. Häberli/Husmann, p. 190 N 605 ; BSK VVG-Stein, N 23 ad art. 87.

[22]    Sur la question, cf. en particulier Schneider/Troillet, p. 255 et les notes.

[23]    Cf. CJCE, aff. C-57/96, H. Meints contre Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Rec. 1997 I-06689 du 27 novembre 1997, par. 44-51, cité par Schneider/Troillet, pp. 258 s.